Marchés publics : 5 pièges liés à la qualification juridique du marché La première étape d’un acte d’achat consiste à se demander dans quelle mesure celui-ci doit faire l’objet d’une ouverture à la concurrence, eu égard au champ d’application du Code des marchés publics, mais également à des dénominations européennes ou à des évolutions récentes de la réglementation. Tweet 1. Conventions d’objectifs et marchés publics ou DSP De nombreuses collectivités territoriales accordent une subvention à des associations. Une convention d’objectifs régie par le décret n°2001-495 du 6 juin 2001, pris en application de l’article 10 de la loi n° 2000-321 du 12 avril 2000 et relatif à la transparence financière des aides octroyées par les personnes publiques, doit être établie lorsque la subvention dépasse 23 000 euros. La logique d’une subvention réside dans la remise d’une somme d’argent, attribuée par une collectivité à un bénéficiaire public ou privé, afin de soutenir une activité, dont elle n’a pas pris l’initiative, mais qui doit entrer dans une compétence lui appartenant ou dans un intérêt local. Cette logique doit être distinguée de la notion de prix versé à un opérateur économique, en contrepartie d’une prestation. Dans un marché public, le prestataire agit à la demande de la collectivité pour répondre à un besoin défini par cette dernière. Alors que dans une subvention, il s’agit de soutenir une action initiée et menée par un tiers, éventuellement dans le cadre d’un dispositif incitatif mis en place par une collectivité. Il ne doit pas y avoir une contrepartie directe. Dans l’hypothèse d’un marché public, une ouverture à la concurrence s’impose et il peut s’agir d’une délégation de service public, si la prestation porte sur la gestion d’un service public relevant de la compétence territoriale de la collectivité concernée. 2. Marchés à bons de commande au-delà des seuils européens Dans les directives européennes anciennes ou actuelles (adoptées en février 2014), la notion de marchés à bons de commande n’existe pas. Cela ne veut pas dire que ce mode de dévolution est contraire au droit européen. Cela signifie simplement que celui-ci fait partie d’une autre catégorie de marché mentionné dans ces directives. Il s’agit d’accords-cadres mono-attributaires. La collectivité territoriale lançant une consultation pour un marché à bons de commande dont le montant estimé dépasse les seuils européens doit cocher la case « Accords-cadres » dans son avis d’appel à la concurrence, et parler, dans les pièces du marché, d’accords-cadres mono-attributaire, donc sans remise en concurrence. 3. Travaux ou services pour des prestations d’entretien Le mot entretien est couramment employé dans les intitulés de marchés publics. Or, il peut s’agir de « services » d’entretien (comme le nettoyage du sol) ou de « travaux » d’entretien. Pour distinguer si la prestation d’entretien ou de maintenance relève de la catégorie des services ou des travaux, il faut regarder sur quoi porte l’intervention : sur un bien immobilier (ce sont des travaux) ou sur un bien mobilier (comme un photocopieur, ce sont des services). Cela change tout en termes de cahier des charges types (CCAG) ou encore de seuils concurrentiels. 4. Marché de fourniture d’électricité Après les commandes de fourniture de gaz, c’est au tour des commandes de fourniture d’électricité de faire l’objet d’une mise en concurrence. Les collectivités doivent, avant le 31 décembre 2015, conclure un marché public de fourniture d’électricité pour chaque site représentant une puissance supérieure à 36 Kilovoltampères. A partir du 1er janvier 2016, ces sites ne pourront plus bénéficier du tarif réglementé de vente d’électricité (sauf les collectivités situées en Corse ou en outre-mer). Au-delà de l’obligation juridique, les collectivités ont financièrement intérêt à passer des marchés de fournitures de « gaz »», car elles peuvent réaliser de substantielles économies (entre 5 et 20 %) sur la base d’une qualité de gaz identique. Outre le prix, le critère des services associés peut être utilisé. 5. Conditions pour un contrat de partenariat public-privé L’article 34 de la loi n° 2014-1653 du 29 décembre 2014 de programmation des finances publiques pour les années 2014 à 2019, prévoit que depuis le 1er janvier 2015, seul l’Etat peut conclure des contrats de partenariat AOT, BEA, BEAH, contrats de crédit-bail, pour les organismes des administrations publiques centrales, les établissements publics de santé et certaines structures de coopération sanitaire. Les conditions pour recourir à des contrats de partenariat ont également changé.
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